Ограда - незаконен строеж ?

[kirile]

И адвокат не съм ползвал.

[julyanvonemona]

Похвално! Означава че си затворил "Жизнения цикъл" вътре в себе си!

[probcho]

..... "Жизнения цикъл" .....

То това к`во беши?

[julyanvonemona]

..... "Жизнения цикъл" .....

То това к`во беши?

С поста си правя алюзия към поредните 76-то 1-во и 11 ПМС, за самозадоволяването от края на 70-те и 80-те на миналия век. Там дето се разрешаваха постройки за сезонно ползване от 35 кв.м. Същите после ги третираха по §4 ЗСПЗЗ
Общо взето проява на държавен онанизъм.

[vdggbg]

И адвокат не съм ползвал.

Не ни помагаш, kirile. Молбата беше да постнеш тук съдебното решение, за да е от полза и на други хора - като благодарност, евентуално, за съветите, които си получил безплатно тук. Но, щом не щеш - няма как. Бъди здрав, и все така успешен!

[julyanvonemona]

И адвокат не съм ползвал.

Не ни помагаш, kirile. .... - като благодарност, евентуално, за съветите, които си получил безплатно тук....

От kirile аз получих много ценен урок в технологията за водене на епистоларен разпит. Това беше преди години, когато имах неблагоразумието заради това да му се сърдя. Вероятно наистина си бях повяврвал че само АЗ имам право да го правя. Не че този резултат ще ме накара да променя отношението си към него, но поне ще имам повече от 1 на ум и именно това , което съм дестилирал до сега е ценното. С постановката си на поведение в този форум считам че спрямо мен kirile си е платил авансово.

[kirile]

Мотивите на решението в общи линии са , че строежа не е незаконен , след като за него има разрешение за строеж и е без значение кой е възложител по разрешението и кой е извършил строежа. Съда е преценил , че са възникнали облигационни отношения между собственика и извършителя на строежа , които се решават по реда на ЗС или ЗЗД и строежа не попада в приложното поле на чл.225 ал.2 т.2 от ЗУТ.

[julyanvonemona]

1. Дали строежа на ограда е незаконен , когато е извършен от заинтересовано лице , а не от възложителя по издаденото разрешение за строеж ?....

Мотивите на решението в общи линии са , че строежа не е незаконен , след като за него има разрешение за стоеж

Няма как съдът да каже че строежът е незаконен след като още в първя Ви пост сам уточнтявате че разрешение за строеж има макар и издадено на друго лице. Условията за незаконност са дадени в чл.225 (2) ЗУТ а законодателя исзчерпателно е изброил условията на незеаконоста и законодателя хич не го брига на кого е издадено разрешението за строеж.

[probcho]

Наличието на издадено РС не се явява единствено и достатъчно условие един строеж да бъде "законен".

Мотивите на решението в общи линии са , че строежа не е незаконен , след като за него има разрешение за строеж и е без значение кой е възложител по разрешението и кой е извършил строежа. Съда е преценил , че са възникнали облигационни отношения между собственика и извършителя на строежа , които се решават по реда на ЗС или ЗЗД и строежа не попада в приложното поле на чл.225 ал.2 т.2 от ЗУТ.

Интересно как съда е доказал, че извършителя е спазил издадените строителни книжа при условие, че самите те не са ги притежавали. Облигационни отношения би следвало да настъпят при наличието на съответните условия - доколкото разбрах такива са липсвали.
Освен наличието на издаденото РС има и съответни последващи документи изготвени за нуждите на строежа, като същите се явяват задължителни, а в съответния образец общината би следвало да фигурира два пъти. Границата/ите следва да са били трасирани от правоспособни лица, като изготвения протокол е следвало да бъде подписан от самите собственици...
Ще спра до тук...
Но от това си правя извода, че уважаемия съд (защо ли ги наричат така) не познава не само ЗУТ, но и още други закони, макар и ползвани за произнасяне по самото дело...
Но уважаеми kirile, аз все още очаквам от Ваша страна да дадете самото решение!
Желанието ми е продиктувано от "наложената политика за съдебна практика", която води до лавинообразно натрупване на проблеми в "реалния" живот (поради факта, че съда живее извън него).

[julyanvonemona]

Интересно как съда е доказал, че извършителя е спазил издадените строителни книжа при условие, че самите те не са ги притежавали....

probcho остави тази работа! Въобще не го е доказвал, а и не му влиза в работата. Въпросът дали оградата правилно е трасирана и построена точно според разрешението за строеж и дали влиза в двора на съседите не се решава в производството пред съответния АС.

[probcho]

Интересно как съда е доказал, че извършителя е спазил издадените строителни книжа при условие, че самите те не са ги притежавали....

probcho остави тази работа!

Спорно е...., но явно ... не така мисли уважаемия съд!

[julyanvonemona]

........Спорно е...., но явно ... не така мисли уважаемия съд!

Бих те коригирал така: "Спорно е...., но явно ... не така мисли въображаемия в главата на kirile уважаем съд!"

[kirile]

Р Е Ш Е Н И E
17 . 06. 2014 год.

Административен съд , като разгледа докладваното от съдията адм.д.№ 985/2014г., за да се произнесе , взе предвид следното :
Производство по реда на чл.215 във вр. с чл.225а от Закона за устройство на територията.
К.С.,*** обжалва Заповед № РД – 14 – 117 / 26.02.2014г. на Кмета.
С оспорения административният акт е наредено да бъде премахнат незаконен строеж, представляващ „масивна ограда“, намиращ се между УПИ II-1994, 1995 и УПИ II – 1995, 1996, кв.477 /с ОФГ/, с административен адрес ***, изграден от К.С. в нарушение на чл.148 ал.1 ЗУТ – без издадено разрешение за строеж на името на извършителя и без заверен протокол за определена строителна линия и ниво, съгл. чл.157 ал.2 ЗУТ за установяване трасирането на границата между двата УПИ.
Според доводите в жалбата заповедта е нищожна – без правомощия на Кмета , алтернативно незаконосъобразна - издадена при съществени нарушения на закона.
По твърдението за нищожност : производството по премахване на незаконния строеж не е започнало с констативен акт № 21/24.06.2013г. и констативен акт № 21а/02.09.2013г. – основание за издаване на заповедта, а със съставяне на констативен акт № 4/06.04.2012г. за нарушения по см. на чл.224 ал.1 ЗУТ. В тази насока е позоваването на § 126 ПЗР ЗИДЗУТ, в сила от 26.11.2012г. и е посочено, че констативен акт № 4/06.04.2012г. е предоставен от Кмета с писмо от 16.05.2012г., на РДНСК за действия вр. с незаконно строителство и е образувана преписка П-299/2012г. към РДНСК. Тоест, единствено в правомощията на Началника на РДНСК е да издаде заповед за премахване на незаконно строителство.
По твърденията за незаконосъобразност : разпореждането за премахване на незаконно строителство по основанията в заповедта не отговаря на действителната фактическа обстановка, тъй като е налице разрешение за строеж /РС/ № 261/22.10.2007г., влязло в сила на 03.12.2009г. съгл. Решение на ВАС по адм.д.№ 7859/2009г.
Жалбоподателят поддържа, че разпоредбата на чл.148 ал.1 ЗУТ изисква строежа да е разрешен и не засяга въпроса кой ще извърши строителството, поради което и при наличие на РС, строежът не може да бъде квалифициран на незаконен.
Отречено е и второто посочено в заповедта нарушение по чл.157 ал.2 ЗУТ с аргумент от уведомление/20.03.2012г., с което е поканен служител по чл.223 ал.2 ЗУТ да присъства при съставяне на Протокол за определяне на строителна линия и ниво на строежа. В тази вр. е цитиран чл.1 ал.4 от Наредба № 3 за съставяне на актове и протоколи по време на строителството, относно доказателствената сила на редовно установените обстоятелства за започване, изпълнение и приемане на строежите и по-конкретно чл.4 ал.5 вр. с чл.5 ал.3, ал.4 и ал.5 за строежите от 6-та категория. В изпълнение на изискванията на Наредбата, вкл. по отношение неявила се страна, със заявление от 28.03.2012г. на административния орган били предоставени екземпляри от протокола, съставен на 27.03.2012г. от техническо правоспособно лице и подписан от присъствалите страни.
По отношение изводите на администрацията за това, че К.С. не притежава качеството на възложител, тъй като не е вписан в РС и няма учредено пр.строеж : Твърди се, че във вр. с чл.161 ал.1 ЗУТ, съгл. нот.акт за собственост на ид.части от правото на строеж и договор от 06.05.1976г. за учредяване право на строеж на ЖСК , което право е придобито от член-кооператорите и по наследство от страна на жалбоподателя, Общината следвало да уважи представените документи за собственост. Поддържа се, че учреденото право на строеж касае всички етапи на строителството в даден поземлен имот и няма законово изискване за строеж на ограда /допълващо застрояване/, собственикът на имота да учредява повторно право на строеж за оградата.
Изтъкнато е, че с РС не се изменят вещните права на собственика на терена, а разходите по строителството се уреждат по ЗЗД, като със заповедта за премахване на строежа се цели заличаване задължението за заплащане на направените разходи.
Описани са факти относно поискано издаване на РС от етажните собственици с право на строеж - молба от 21.05.2007г. с изготвено конструктивно становище, съгласие от Общината от 19.09.2007г. за издаване на РС на заявителите /поради това бил незаконосъобразен отказ на ответника от 04.02.2014г. за поправка на ОФГ на адресата в издаденото РС, оспорен пред АС.
Изтъкнато е , че с констативен акт /КА/ от 2013г. не са установени нови или други нарушения при съпоставка с констатациите в КА от м.04.2012г., поради което в нарушение на закона е образувано ново производство. В допълнение е посочено, че строежа не бил идентифициран с отразен в цялост идентификатор на имота и липсвало цялото име и ЕГН на извършителя, адм.адрес не бил точен. Пропуските създавали правна несигурност и опорочавали формата на административния акт.
Поискана е отмяна на заповедта, по същество се поддържат доводите за нищожност и незаконосъобразност на административния акт.
Ответникът Кмет оспорва жалбата чрез процесуален представител гл.юрк.Е.И.. По същество счита, че заповедта е законосъобразна – издадена от компетентен орган, при спазване на установената форма и в съответствие с материалния закон. Поискано е жалбата да бъде отхвърлена с присъждане на юрисконсултско възнаграждение.
Окръжна прокуратура не участва по делото.
Жалбата е подадена в рамките на предвидения 14 дневен срок /в екземпляр от заповедта, приложен в преписката е отразен факт на получаването й на 21.03.2014г., удостоверено с подпис на К.С. от адресат на неблагоприятен административен акт.
Заповедта е постановена на основание чл.225а ал.1 ЗУТ във вр. с установен незаконен строеж по см. на чл.225 ал.2 т.2 ЗУТ, чл.223 ал.1 т.8 ЗУТ и оправомощителна Заповед № 13 ОА 556/05.03.2013г. на Кмета на Общината.
1. Строеж или част от него е незаконен, когато се извършва в несъответствие с предвижданията на действащ ПУП, без необходимите строителни книжа - одобрени проекти и /или без разрешение за строеж. Административният акт за премахване на незаконен строеж е издаден след изпълнение на процедурата по чл. 225а ал. 2 от ЗУТ и относим факт за приложение на чл. 225а във вр. с чл.225 ал.2 т. 2 от ЗУТ /посочена в заповедта разпоредба/ е установяването на обекта като строеж, изпълнен без разрешение за строеж към момента на изграждане.
В конкретния случай подлежи на преценка не времето на изграждане на обекта, видът и състоянието му към момента на издаване на оспорената заповед с проверка за прилагане нормата на §16 ал.1 ПР ЗУТ, а дали строеж, изграден от лице, на което не е издадено РС е законен в хипотеза на издадено РС за самия строеж.
2. Според фактите от административната преписка :
За изградената от К.С. масивна ограда със стоманобетонов фундамент, колони и тухлена зидария с височина до 2.20м. е налице Разрешение за строеж № 261/22.10.2007г., издадено от гл.архитект на Района, л.158.
2.1. Предмет на РС № 261/22.10.2007г. е “масивна ограда от плътни тухли с височина до 2.20м. по страничната регулационна линия на УПИ II-1994, 1995 и съседния му УПИ I – 1995, 1996, разположена изцяло в УПИ II-1994, 1995, 6-та категория.
В съдържание на документацията за издаване на РС /л.158 гръб/ са описани : документи за собственост – Акт № 1184/22.08.2007г. за частна общинска собственост, вписан; Писмо – съгласие от 20.09.2007г. на Дирекция УРОС и ЖП ; 9 бр. нот.актове на носителите на ограничени вещни права с у-ние за наследници ; Копие от Протокол на ОС на ЕС от 05.07.2007г. с решение по т.5 за изграждане на ограда – л.23 и сл.; ситуационен план от 04.09.2007г., изготвен от КР на района; конструктивно становище с указания за изпълнение от инж.Б.; чл.147 ал.1 т.7 и ал.2 ЗУТ – без проекти.
В РС е отбелязано влизането му в сила на 03.12.2009г. съгл. Решение № 14675/03.12.2009г. на ВАС по адм.д.№ 7859/2009г.
РС е получено от К.С. в качеството на Управител на ЕС и издадено по искане от 21.05.2007г., от 08.08.2007г. /искането от 21.05.2007г. е било от етажната собственост, л.21, 22; така и за искането от 08.08.2007г., л.30/.
- При съпоставка между описанието на строежа в РС /вкл. данните от картния материал – ситуационен план – извлечение от Заповед № 617/21.06.1984г., л.146 – 148 и документите за собственост/ и в оспорената заповед се установи очевидна фактическа грешка /ОФГ/, изразяваща се в неточно посочен номер на единия УПИ – вместо УПИ I – 1995, 1996, в заповедта е вписан УПИ II -1995, 1996. ОФГ е отстранима по реда на чл.62 ал.2 АПК и не се е отразила на процесуалното право на жалба. От съдържанието на процесната заповед, както и от преписката се налага извод, че волеизявлението на административен орган е насочено към конкретен обект с ясно местоположение, посочено в РС и в КА № 21/24.06.2013г., л.150. Допусната очевидна фактическа грешка не се отразява върху валидността на административния акт. ОФГ е налице при несъответствие между формираната воля на административния орган и отразената в документа на издадения индивидуален административен акт, изразяваща се в грешка в изписване на дата, в номер или дата на цитиран в акта документ, имена на адресат и други в тази насока. В случая с поправка на очевидна фактическа грешка не би се изменила или отменила вече формираната воля.
2.2. Непълноти в име и индивидуализация на адресата на акта не се откриват доколкото ЕГН е посочено с маркирани последните четири цифри и са вписани трите имена на лицето, а адресът е от значение за редовно връчване на заповедта /техническо действие/, с евентуални последици при упражняване правото на жалба в срок.
- Съдържанието на индивидуалния административен акт в обхвата на чл.59 АПК и чл.225а ЗУТ не поставя изискване за ЕГН, а адресатът следва да бъде ясно индивидуализиран /при ФЛ – имена и адрес/.
2.3. Правото на собственост върху ПИ – дворно място, за което е отреден УПИ II-1994, 1995 е удостоверено посредством АОС 1184/2007г., л.145. В АОС е отбелязано отстъпено право на строеж на ЖСК с договор от 06.05.1976г. на ИК на ГНС и предвидена за построяване 4 етажна жил.сграда, която е изградена и не е общинска собственост, отбелязано със забележка.
С жалбата са представени писмени доказателства в подкрепа на изложените твърдения, сред които Скица на ПИ 523.1994 – извадка от КК, в който ПИ е кадастрално отразена сграда със самостоятелен идентификатор 523.1994.1, а собственик на ПИ е Общината.
Съгласно договор от 06.05.1976г. ГНС е отстъпил на ЖСК правото да построи жилищна сграда, на основание чл.15 вр. с чл.13 ЗС, с общо ползване на дворното място и с участие в собствеността на общите части на сградата. Нот. акт № 32 от 1981г. е издаден на основание чл.35/2 ЗЖСК и чл.483 ГПК /отм./, чл.134 ЗТСУ отм., за признаване на К.П. – правото на строеж и собственост на ап.5 от етаж 3 в сградата на ***, ведно с избено и таванско помещение и 11.755% ид.ч. от сградата и от правото на строеж върху мястото – п.IX – 1994 и 1995, кв.477, л.25, 26. Жалбоподателят е наследник на К.П., у-ние за наследници, л.27.
При отчитане разпоредбата на чл.15 ал.3 ЗС /отм./ с оглед право на ползване и на незастроената част от имота и нотариалният акт от 1981г. вр. с цитираната норма от ДВ, бр. 87 от 1974г. - ползването касае незастроената част от земята, с оглед обслужване на сградата. При издаване на нотариалния акт на основание чл.35 ал.2 ЗЖСК – “Правото на собственост върху имота и идеалните части от общите части на сградата и от мястото, съответно от правото на строеж, се придобива с издаването на нотариалния акт”– ясно е посочено, че ид.части са от сградата и от правото на строеж върху мястото. Правото на строеж включва правомощията да се извърши строителството, да се придобие собствеността върху сградата, да се държи тя върху чуждата земя и да се ползва земята, доколкото е нужно за ползването на сградата.
- При установената ОФГ относно описание местоположението на оградата и предвид данните за правото на строеж на ЖСК в УПИ II-1994, 1995, където според РС следва да е разположена изцяло оградата, се отбелязва, че в случая не е налице хипотезата на съсобствен имот с изискванията на чл.183 ЗУТ.
- Директорът на УРОС и ЖП при Общината не е възразил по молбите/исканията от 21.05.2007г. и от 08.08.2007г. – за изграждане на плътна ограда в УПИ II -1994, 1995, кв.477 – л.30, л.113.
- При доказателственото действие на кадастъра, произтичащо от чл.2 ал.5 ЗКИР и данните от удостоверението за наследници, следва, че към момента на издаване на оспорената заповед, К.С. не е бил собственик на ПИ, за който е отреден УПИ II-1994, 1995, нито е бил съсобственик в имота.
3. Законосъобразността на административния акт се преценя към момента на издаване, както и с оглед възможност от прилагане на чл.142 ал.2 АПК. От значение за тази преценка са само последващи факти, които променят съществуващото към датата на издаване на акта правно положение. Факти от тази категория не се установиха в съдебното производство
3.1. В хода на делото са представени данни за обжалване на РС № 261/22.10.2007г.; за съставени констативни актове и протокол от м.04.2012г., установили започнат строеж - масивна ограда в УПИ II-1994, 1995, както и че обектът е изграден от К.С., посочен като възложител в КА № 4/06.04.2012г. със строител ЕТ А.Р. – АРМ – без заверен протокол за открита строителна площадка и определяне строителна линия и без К.С. да има предоставени правомощия от адресата на РС – Общината.
В констативен протокол от 26.04.2012г. /л.129/, съставен от служители на район Централен са отразени следните данни : - постъпили със заявление /28.03.2012г. три екземпляра протоколи /обр.2/ за заверка били оттеглени от К.С. за корекции, поради липса на подписи на всички участници в строителството; налице било заявление от 05.04.2012г. с приложен екземпляр от незаверен протокол обр.2; строителството е извършена без изразена воля на възложителя, без заверени протоколи за открита строителна площадка и дадена стр.линия.
Тези данни на 15.05.2012г. са изпратени в РДНСК /л.13/ - като преписка по правомощията за незаконно строителство на масивната ограда. В РДНСК е образувана преписка във вр. с констатациите на служители при района, с номер П-299/2012г., и е указано на Кмета на района да представи заповед за спиране на строителството – писмо от 19.07.2012г.
- Преписката при РДНСК не е приключила по реда на §126 ЗИД ЗУТ в сила от 26.11.2012г., поради несъбрана в срок информация в административната фаза - изрично писмено уведомление от РДНСК до района от 23.01.2013г., л.74, 75.
РДНСК приела, че преписка по см. на чл.225 ал.1 ЗУТ вр. с § 126 ЗИД ЗУТ НЕ Е образувана пред дирекцията и е указала на района да предприеме необходимите действия съгласно установените с измененията на ЗУТ задължения и правомощия.
Няма изрично прекратяване на преписката от страна на РДНСК, но последиците от цитираното уведомление са постигнали този ефект.
Тези данни подлежат на преценка по довода за нищожност на заповедта.
3.2. При оспорване на РС № 261/22.10.2007г. е издадена Заповед № ДК-10-03/24.01.2008г. на Началник РДНСК, обжалвана пред АС, адм.д.№ 541/2008г. Решението на административния съд № 342/19.03.2009г. е било обжалвано пред ВАС и с Решение № 14675/03.12.2009г. окончателно е разрешен спорът : решението на АС в частта за отмяна на заповедта на Началника на РДНСК по оспорването от Е.Цв.Н. против РС и връщане на преписката в тази част за ново произнасяне от дирекцията, е отменено и оспорването от Н. е отхвърлено от ВАС, а в останалата си част решението е оставено в сила.
РС било обжалвано от лица – етажни собственици и носители на право на строеж в съседния УПИ I – 1994, 1995, жалбата на които е била недопустима.
РС било обжалвано и от лица – носители на ограничено вещно право /пр.строеж/ в УПИ II – 1994, 1995, кв.477, които били квалифицирани от съда като заинтересовани от обхвата по чл.149 ал.2 т.1 ЗУТ. Това им качество било зачетено и от административния орган, поради което жалбата на тази група лица е разгледана по основателност /мотиви от решението на ВАС; не е приложена заповедта на РДНСК от 24.01.2008г./.
- Заинтересоваността на тази група лица по см. на закона, не означава, че съгласие от тях за издаване на РС е било необходимо – УПИ II – 1994, 1995 е общинска собственост. ВАС е подчертал, че разпоредбата на чл.183 ал.1 ЗУТ не е била приложима, тъй като ПИ е общинска собственост, а РС е издадено на името на общината – носител на правото на общинска собственост съгл. чл.14 ЗМСМА и разпоредбите на ЗОС.
В цитираното решение на ВАС имплицитно е разрешен въпросът за това – кой е възложител на строежа по издаденото РС № 261/22.10.2007г. и дали носителите на ограничено вещно право на строеж в УПИ II – 1994, 1995 е необходимо да дават съгласие за издаването на строителното разрешение. Отново се отбелязва, че имотът не е съсобствен, за да са основателни претенциите за обхват на адресата на РС, а заинтересованост при обжалване на РС не е приравнимо с адресат на разрешението.
4. Заповедта е издадена на основание фактически констатации, документирани в два констативни акта / КА / с №№ 21 от 24.06.2013г. и 21а от 02.09.2013г.
При установеност на вещните права в УПИ II – 1994, 1995 и наличие на РС № 261/22.10.2007г., административният орган е приел, че извършителят на строежа – ограда не е представил документ за качеството си на възложител по см. на ЗУТ и строежът е извършен от лице, на което не е издадено РС, тъй като строително разрешение е издадено на Общината.
Изводите на административният орган са основани на отговори от Общината, според които на К.С. не е учредявано право на строеж върху УПИ II -1994, 1995 /от м.04.2013г. и от м.02.2014г./, както и липсвало съгласие от етажните собственици /протокол от общо събрание, 17.03.2012г./ за изграждане на оградата.
4.1. Жалбоподателят не оспорва придаденото му качество на извършител на незаконния строеж /при грешно посочен адресат, заповедта подлежи на отмяна само в тази си част, но не спрямо разпоредено премахване на незаконен строеж – в хипотеза на безспорно установен този факт.
По отношение надлежните страни по оспорване на заповеди за премахване на строежи като незаконни, според съдебната практика на ВАС в хронология – това са инвеститорът, органът, издал заповедта и носителите на вещни права върху строежа и върху поземления имот, в който той попада /Решение № 4895/2010г., адм.д.№ 16501/2009г., ВАС, Второ О./; това са компетентният орган, издал заповедта и адресата на административния акт – собственика или извършителя на строежа, чието премахване е разпоредено /Определение № 2821/2013г. и други/; собственикът на имота е адресат на заповед за премахване на незаконен строеж като собственик и на незаконно построеното / Решение № 8288/12г./; Решение № 2372/2013г./.
Притежанието на собственост върху строеж или конкретен извършител са обстоятелства, които не са относими към законността на самия строеж, а са от значение за разпределяне на разноските по премахването му. На премахване подлежи всеки незаконен и нетърпим строеж, независимо дали са известни собственикът или извършителят му /арг. от чл.225а ал.2 вр. с чл.225 ал.3 ЗУТ/. Именно разпоредбата на чл.225а ал.2, респект. чл.225 ал.3 ЗУТ е от определящо значение за адресата на заповед, основана на същата норма. Приоритетно значение е придадено на извършителя, тъй като той е субект, черпещ права от собствено неправомерно поведение.
Заповедта не установява задължения за други лица, поради което съсобственици или собственик на имота нямат право на жалба, респ. на задължително участие в производството по издаване на заповедта /Определение № 2821/2013г.; Решение № 17034/2013г. ВАС, Второ О./.
4.2. Разрешението за строеж се издава за обекта и както бе отбелязано, притежанието на собственост върху строеж е обстоятелство, което не е относимо към законността на самия строеж. Нормата на чл.225 ал.2 ЗУТ еднозначно определя признаците на незаконния строеж в действащата редакция. В случая за строежът е издадено разрешение за строеж и това е единственото достатъчно основание за квалифицирането му като законен.
Заповедта не съдържа фактически основания по см. на чл.225 ал.2 т.3 ЗУТ – съществени отклонения по чл.154 ал.2 т.1, 2, 3 и 4 ЗУТ не биха могли да бъдат установени поради вписаното в РС – без проекти /чл.147 ал.1 т.7 и ал.2 ЗУТ/; предпоставката по чл.225 ал.2 т.1 ЗУТ не е основание за издаване на административния акт; проекти не са били необходими.
Следователно, преценката за незаконност на строежа в обхвата на чл.225 ал.2 ЗУТ не установява незаконен строеж.
Строежът не е незаконен поради изграждането му от субект, който не е адресат на РС. Изискване в тази насока законът не съдържа, поради обвръзката на разрешението с обекта, а не със субекта. Аргумент за това е посоченото по-горе за адресата на заповед за премахване на незаконен строеж и разпоредбата на чл.225 ал.6 ЗУТ, съотв. §3 ДР на Наредба № 13/2001г. /заповедта е издадена пред изм. от 07.03.2014г./.
В случая РС е придобило стабилитет по см. на чл.156 ЗУТ, не е отменено към момента на издаване на оспорената заповед, нито е обявено за нищожно.
Без значение за зачитането му спрямо разрешения обект е липсата на съгласие на лицата – етажни собственици /възприето и от ВАС в цитираното съдебно решение/.
- По въпроса за влизане в сила на РС е налице становище /л.223 и сл./ на гл.юрк. на района от м.02.2010г., в което е отбелязано издаване на строителното разрешение след положително становище от Дирекция ОС – на Общината.
4.3. Относно протокола за определяне на строителна линия и ниво и определяне на строителна площадка данните не са еднозначни – жалбоподателят е приложил уведомления до административния орган с последиците по чл.5 ал.4 от Наредба № 3/2003г. В констативен протокол от 26.04.2012г. е отразено представяне и оттегляне на актове обр.2 и впоследствие представяне на екземпляр от незаверен протокол обр.2. Този констативен протокол е посочен като приложение към КА № 21/24.06.2013г.
Чл.157 ал.2 ЗУТ се намира в част Трета Строителство, глава Десета - Начало на строителството и взаимоотношения в строителния процес и касае изпълнение на строежа.
Както бе посочено, основанието за издаване на заповедта е – изпълнено строителство на масивна ограда с РС, извършителят на което не е адресат на строителното разрешение и не е възложител по см. на чл.161 ЗУТ. Тоест, твърдението, че не е трасирана границата като основание за незаконен строеж е отделно от първопосоченото. Липса на удостоверено трасиране на граница не е идентично със съществено отклонение от одобрен инвестиционен проект поради липсата на такъв и оградата по РС е предвидена изцяло в УПИ II - 1994, 1995.
- Тук се отбелязва, че отношенията между участниците в строителството са регламентирани в самостоятелен раздел от част Трета /чл.160 – 168 ЗУТ/. Изрично са предвидени случаите и отговорността за строителя, извършител, чл.163 ал.3 ЗУТ. Разписаното правило в разпоредбата на чл.170 ЗУТ е детайлизирано в Наредба № 3/2003г. и в частност чл.5 ал.5 вр. с ал.3 и ал.4.
Обстоятелството, че поканата не е отправена до възложителя Общината не означава, че районната администрация не е следвало да отправи заявлението /уведомление/ покана – до възложителя. Посоченото е относимо и за лицето, което следва да подаде заявлението /отговор на гл.архитект на района от 21.04.2012г./.
При спорове от обхвата на чл.5 ал.7 от Наредба № 3/2003г., за строежи от 5-та категория компетентна за разрешаването им е РДНСК, а строежа е от 6-та категория и не е изискуем протокол за откриване на стр.площадка за строежи от 6-та категория. Наредбата е приложима за строежите до 5-та категория, съгл. § 5 ПЗР и според чл.2 ал.2 т.3 от същата наредба - за строежите от шеста категория по чл. 147 ал. 1 т. 1, 3, 5, 7 и 8 ЗУТ, когато се разполагат по имотните граници на поземлените имоти – се съставя акт по раздел II на образец № 2; ал.4 - Не се съставят актове и протоколи за строежите от шеста категория, освен в случаите по чл. 2, ал. 2, т. 3. В конкретния случай, както бе посочено, строежът съгл. разрешението от 22.10.2007г. е предвиден изцяло в УПИ II – 1994, 1995, а не по имотни граници на два ПИ /обсъдено и в решението на ВАС. В представения протокол /акт обр.2/ са налице подписи на изпълняващият фактически строителство и правоспособен геодезист и посоченото в заповедта нарушение на чл.157 ЗУТ на практика се идентифицира със спор, въведен не от възложителя Общината .
В допълнение - несъставени актове и протоколи, документиращи изпълнението на строежа не са сред признаците, квалифициращи го като незаконен. Спорове между участниците в строителството и пропуски в съставени актове образци по наредбата имат други последици.
4.4. Общината е изразила воля за изпълнение на оградата при съобразяване на строителните книжа с Глава трета и Глава осма от ЗУТ и е изискала изпращане на документацията, разрешаваща строителството в дирекция УРОС и ЖП при Общината, л.113. При това положение неоснователно администрацията приема, че е необходимо и отделно упълномощаване от страна на общината.
4.5. Спорът не е за издадено РС на лице без представителна власт по отношение на възложителя /макар РС да е получено от К.С., което е изрично отбелязано в този административен акт/. Предпоставките за издаване на РС не са предмет на обсъждане в това производство.
- В заповедта не е посочено фактическо основание – чл.153 ал.2 вр. с ал.3 пр.2-ро ЗУТ, каквото би могло да бъде удостоверено от органа издал РС. В конкретиката на фактите РС е влязло в сила на 03.12.2009г. и строителството е започнало в 3-годишния период.
- Засягане на вещни права на собственика – възложител с изграждане на строеж, за който има издадено РС, не са в обхвата на настоящия спор.
- Евентуални финансови претенции от извършителя на строежа към етажните собственици на сградата в УПИ II-1994, 1995 също не касаят разрешаване на конкретния спор.
- Оплакванията на собственици с пр.строеж в съседен УПИ I – 1995, 1996 против РС са били предмет на административното дело, разрешено окончателно с цитираното решение на ВАС и при издадено и неотменено РС, поставените от тези лица въпроси са предмет на други административни правоотношения /л.160 – жалба от Ст.Сапунджиев от м.04.2012г.; отговор от Общината / 08.04.2013г., л.165/.
5. Кметът на района се е позовал на констативните актове /КА/, поради което фактическите установявания в същите следва да се приемат като част от мотивите на заповедта. Непрецизни размери в план в окомерната скица към КА не представлява съществено процесуално нарушение, тъй като факта не е относим към незаконността на строежа. КА имат доказателствена сила за съществуването и вида на строежа, който в случая е изграден въз основа на РС и няма констатации за отклонения от предвиденото в конструктивното становище. В тази вр. не е съществен пропуск липсата на посочен кадастрален идентификатор на ПИ, предвид наличие на одобрена КК /посочен ИД не би променил фактическата установеност/.
Разпоредбата на чл.225а ал.2 ЗУТ не изисква актът да се съставя в присъствие на нарушителя-собственик или фактическия извършител. Условието в закона е да бъде връчен на заинтересуваните лица, изпълнено в случая.
Формално спазената процедура не преодолява противоречието на заповедта с материалния закон – основание за отмяна.
6. Издателят на оспорената заповед е компетентен орган с редовно предоставени правомощия и функции по ЗУТ, произтичащи от Заповед № 13 ОА 556/05.03.2013г. – т.17, л.140 и сл. ЗУТ.
По отношение категория на строежа – от значение за материалноправната компетентност на административния акт, спор няма. Шеста категория е посочена в заповедта и съответства на видът и предназначението на строежа. При определяне категорията на даден строеж от значение е само неговия вид и предназначение, без оглед на конструкция и размери.
Във вр. с възражението за нищожност : Обжалваната заповед е издадена след допълнителна проверка в съответствие с указанията на РДНСК поради промени в ЗУТ и незапочнало адм.производство по реда на чл.225 ЗУТ пред регионалната дирекция с оглед непредставена в цялост документация за проверка.
Към 26.02.2014г. – дата на издаване на оспорената заповед, компетентен орган е кметът на общината или упълномощено от него длъжностно лице.
Административните производства по реда на чл.225, чл.225а ЗУТ са служебни по характера си /аргумент от чл.31 АПК – няма искане или заявление в хипотезата на чл.225, 225а ЗУТ, а констатация за нарушение и предприемане на мярка за отстраняването му/, поради което в настоящото съдебно производство не подлежи на обсъждане преценката на РДНСК – за необразувано пред този орган адм.производство, което изключва прилагане на § 126 ПЗР ЗИД ЗУТ. В тази вр. се отбелязва, че органи на РДНСК не са съставили акт за незаконно строителство с констатации за незаконен строеж при издадено за строежа РС, а са изискали данни за самостоятелна преценка, каквато дължат.
Действително, административното производство по чл.225, чл.225а ЗУТ започва със съставяне на акт за незаконно строителство /арг от липса на друг момент посочен в §126 ПЗР ЗИД ЗУТ, както това е посочено в § 125 ал.2/. Самостоятелната преценка не може да бъде отнета с КА, съставени от длъжностни лица на друга администрация, макар последното да не е пречка за възприемане констатациите от страна на РДНСК.
По възражението за постановяване на оспорената заповед въз основа на същите констатации от м.04.2012г. – констатациите не са идентични; в КА от м.06. и м.09.2013г. няма данни за начален момент на започнало строителство, както и са допуснати неточности при описание собствеността на имота и възложителя, внасящи неяснота, преодоляна в заповедта.
Във вр. с приложеното по делото уведомление от МИП се отбелязва следното : изразеното становище касае други обекти /остъкляване на тераса към апартамент; приобщаване на част от тераса към апартамент; т.н./ и извършена съвместна проверка от служители при района и РДНСК.
Фактите не сочат категорично на започнало производство по см. на §126 ПЗР ЗИД ЗУТ, поради което проведеното от кмета на района с издаване на КА от м.06.2013г. и м.09.2013г. е валидно, след надлежно предоставени правомощия от Кмета на Общината и заповедта не е нищожна.
Установеното в тази насока не променя извода за основателност на жалбата. Разноски не са претендирани.
Строежите от обхвата на чл.147 ЗУТ /т.7/ са шеста категория съгласно чл.137 ал.1 т.6 от с.з. Оградата не е част от друг обект /напр. навес/, за да се приеме по – висока категория /арг. от чл.13 ал.1 от Наредба № 1 от 30.07.2003г. за номенклатурата на видовете строежи/. Съгласно чл. 215 ал. 7 /ДВ, бр.87 от 5 ноември 2010 г., в сила от 9 ноември 2010г./ решенията на първоинстанционния съд по жалби или протести срещу индивидуални административни актове по този закон са окончателни, с изключение на решенията по жалби или протести срещу индивидуални административни актове за одобряване на подробни устройствени планове, комплексни проекти за инвестиционна инициатива и заповеди за премахване на незаконни строежи от първа до пета степен включително.
Мотивиран така , съдът

Р Е Ш И :

Отменя Заповед № РД – 14 – 117 / 26.02.2014г. на Кмета на Района.
Решението е окончателно.

[kirile]

В момента на дневен ред е друг въпрос - От кого да поискам направените от мен разходи по строителството - от собственика Общината или от етажните собственици с отстъпено право на строеж ?

[julyanvonemona]

Преди всичко искам да се извиня на Вас kirile заради съмнението което изразих в предишния ми пост, а именно:

...въображаемия в главата на kirile...

Все пак имаме полза. Изчетох до край решението на съда, който (поне според моето скромно мнение)никъде не е направил пропуск или не дай Боже е писал "ангажирана поезия".
probcho! Cъдът е обследвал заповедта за премахване на оградата и е доказал нейната несъстоятелност и по критериите за нищожност, и като незаконосъобразно издадена. Тези два аргумента са напълно достатъчни да отмени заповедта на РДНСК и въобще не му (на съда)е било необходимо да проследява дали издаденото разрешение за строеж, съответната линия и ниво са в отклонение на одобрените за нея строителни книжа, до степен да доказва състава на чл.225 (2) т.3 ЗУТ. Ти каза:

Спорно е....,

. Сега е видно че въобще не е спорно.

В момента на дневен ред е друг въпрос - От кого да поискам направените от мен разходи по строителството - от собственика Общината или от етажните собственици с отстъпено право на строеж ?

Според мен - от етажните собственици с отстъпено право на строеж - трудна работа защото се постига само по пътя на исковите производства, но пък щом до тук сте се справили без да ползвате намесата на адвокат, мога само да Ви пожелая успех. Все пак, в констативната част от решението на съда, има една малка подскаска във Ваша полза.

[kirile]

Благодаря много за становището по въпроса , но можеш ли да ми конкретизираш подсказката в съдебното решение , която е в моя полза ?

[julyanvonemona]

"Поддържа се, че учреденото право на строеж касае всички етапи на строителството в даден поземлен имот и няма законово изискване за строеж на ограда /допълващо застрояване/, собственикът на имота да учредява повторно право на строеж за оградата."
"....В АОС е отбелязано отстъпено право на строеж на ЖСК с договор от 06.05.1976г.

Върху тези два пасажа от решението следва да се съсредоточите, както и върху чл.131 (1) на отменения ЗТСУ.
Не сте глупав! От тук нататък сам!

[probcho]

Като погледнах набързо решението... мога да кажа само, че то издиша....
Чудя се как е влязло в сила... Жалко, че с такива "неща" се създава съдебна практика...

ПП
Казуса е достоен за тест за кандидати за съдии...
Но решението е недопустимо за Пловдивския съд...

[julyanvonemona]

Като погледнах набързо решението... мога да кажа само, че то издиша....

Браво Браво probcho! Издигаш се до страхотни висоти! Не разбрах само как успя да напълниш главата си с толкова много топъл въздух?

[probcho]

Браво Браво probcho Не разбрах само как успя да напълниш главата си с толкова много топъл въздух за да се издигнеш до тези висоти?

Май някой се учи на манипулации в стил "kirile"...
Не ми беше много необходимо да гледам... Достатъчно ми бе да хвърля един поглед на

Р Е Ш Е Н И E
17 . 06. 2014 год.

Отречено е и второто посочено в заповедта нарушение по чл.157 ал.2 ЗУТ с аргумент от уведомление/20.03.2012г., с което е поканен служител по чл.223 ал.2 ЗУТ да присъства при съставяне на Протокол за определяне на строителна линия и ниво на строежа. В тази вр. е цитиран чл.1 ал.4 от Наредба № 3 за съставяне на актове и протоколи по време на строителството, относно доказателствената сила на редовно установените обстоятелства за започване, изпълнение и приемане на строежите и по-конкретно чл.4 ал.5 вр. с чл.5 ал.3, ал.4 и ал.5 за строежите от 6-та категория. В изпълнение на изискванията на Наредбата, вкл. по отношение неявила се страна, със заявление от 28.03.2012г. на административния орган били предоставени екземпляри от протокола, съставен на 27.03.2012г. от техническо правоспособно лице и подписан от присъствалите страни.
...
4.3. Относно протокола за определяне на строителна линия и ниво и определяне на строителна площадка данните не са еднозначни – жалбоподателят е приложил уведомления до административния орган с последиците по чл.5 ал.4 от Наредба № 3/2003г. В констативен протокол от 26.04.2012г. е отразено представяне и оттегляне на актове обр.2 и впоследствие представяне на екземпляр от незаверен протокол обр.2. Този констативен протокол е посочен като приложение към КА № 21/24.06.2013г.
Чл.157 ал.2 ЗУТ се намира в част Трета Строителство, глава Десета - Начало на строителството и взаимоотношения в строителния процес и касае изпълнение на строежа(тук следва да се отбележи, че в посочената разпоредба откриването на строителна площадка и определянето на строителна линия и ниво, както и заверката на заповедната книга, се извършват след представяне от възложителя на договор за изпълнение на строежа със строител, който е вписан по реда на чл. 3, ал. 2 от Закона за Камарата на строителите, освен ако строежът е от категория, за която не се изисква вписване на строителя в регистъра.).
Както бе посочено, основанието за издаване на заповедта е – изпълнено строителство на масивна ограда с РС, извършителят на което не е адресат на строителното разрешение и не е възложител по см. на чл.161 ЗУТ. Тоест, твърдението, че не е трасирана границата като основание за незаконен строеж е отделно от първопосоченото. (това от непознаване на материята ли е?) Липса на удостоверено трасиране на граница не е идентично със съществено отклонение от одобрен инвестиционен проект поради липсата на такъв и оградата по РС е предвидена изцяло в УПИ II - 1994, 1995.
- Тук се отбелязва, че отношенията между участниците в строителството са регламентирани в самостоятелен раздел от част Трета /чл.160 – 168 ЗУТ/. Изрично са предвидени случаите и отговорността за строителя, извършител, чл.163 ал.3 ЗУТ. Разписаното правило в разпоредбата на чл.170 ЗУТ е детайлизирано в Наредба № 3/2003г. и в частност чл.5 ал.5 вр. с ал.3 и ал.4.( може би следва да се прави разлика между участник в строителтвото и длъжностно лице, но явно разпоредбите се четат както дявола Еванглието. Просто не може да се стигне до ал.5 (пък било и ал.3 и ал.4) без да си прочел ал.2)
Обстоятелството, че поканата не е отправена до възложителя Общината не означава, че районната администрация не е следвало да отправи заявлението /уведомление/ покана – до възложителя. Посоченото е относимо и за лицето, което следва да подаде заявлението /отговор на гл.архитект на района от 21.04.2012г./. (с това тук се създава прецедент (или може би не ), че едно лице самообявило се за представител да други, може да се разпорежда от тяхно име - да ги представлява, сключва сделки и т.н.)
При спорове от обхвата на чл.5 ал.7 от Наредба № 3/2003г.(разпоредбата е приложима спрямо участници в строителството - същите изчерпателно изброени в закона: участници в процеса на строителството са възложителят, строителят, проектантът, консултантът, физическото лице, упражняващо технически контрол за част "Конструктивна", техническият ръководител и доставчикът на машини, съоръжения и технологично оборудване. Същата изключва възможността да се решават спорове между участник и длъжностно лице, както и между възложител и ... съвъзложител. Ама кой да ти чете...), за строежи от 5-та категория компетентна за разрешаването им е РДНСК, а строежа е от 6-та категория и не е изискуем протокол за откриване на стр.площадка за строежи от 6-та категория(това пък от къде дойде?). Наредбата е приложима за строежите до 5-та категория, съгл. § 5 ПЗР и според чл.2 ал.2 т.3 от същата наредба - за строежите от шеста категория по чл. 147 ал. 1 т. 1, 3, 5, 7 и 8 ЗУТ, когато се разполагат по имотните граници на поземлените имоти – се съставя акт по раздел II на образец № 2; ал.4 - Не се съставят актове и протоколи за строежите от шеста категория, освен в случаите по чл. 2, ал. 2, т. 3. В конкретния случай, както бе посочено, строежът съгл. разрешението от 22.10.2007г. е предвиден изцяло в УПИ II – 1994, 1995, а не по имотни граници на два ПИ (не знам как се чете чл.2, ал.2 т.3 - за строежите от шеста категория по чл. 147, ал. 1, т. 1, 3, 5, 7 и 8 ЗУТ, когато се разполагат по имотните граници на поземлените имоти - раздел II на образец № 2. Пълно плиткоумие е, че само при наличието на ограда по границата на два ПИ се изготвя протокола) /обсъдено и в решението на ВАС. В представения протокол /акт обр.2/ са налице подписи на изпълняващият фактически строителство и правоспособен геодезист и посоченото в заповедта нарушение на чл.157 ЗУТ на практика се идентифицира със спор, въведен не от възложителя Общината (тук няма спор - при липсата на подпис не може да се каже, че акта е съставен. Друг момент е, че служител по чл. 223, ал. 2 ЗУТ не се явява страна по спор, възникнал между участници в строителството) .
В допълнение - несъставени актове и протоколи, документиращи изпълнението на строежа не са сред признаците, квалифициращи го като незаконен (кратка извадка от някакъв си закон: чл.225, ал.2, т.1 Строеж или част от него е незаконен, когато се извършва в несъответствие с предвижданията на действащия подробен устройствен план. Отново кратка извадка: раздел II "Определяне на строителна линия и ниво на строежа"(от прот.обр.2) се съставя в присъствието на служител по чл. 223, ал. 2 ЗУТ и ако някой не знае, какъв точно е служителя то това е служител за контрол по строителството в администрацията на всяка община и констатира незаконни строежи и строежи с нарушения;). Спорове между участниците в строителството и пропуски в съставени актове образци по наредбата имат други последици.

Що ме караш на ранина да се червя....
Но все още съм на мнение, че е страшно как се създава съдебна практика...
А топлия въздух... може би е от големите горещени ...