bodymaker написа:valerieva_d написа:т.е. излиза, че ако е взет за разглеждане е обсебване, така ли? тогава явно разковничето е в това, че собственика (владелеца/държателя) на телефона го дава доброволно
Относно друго нещо , в доста решения аз пък намерих, че на вещното владение съответствало наказателно владение и държание
.... според мен има някаква много тънка граница в тези случай между кражба и обсебване. Ако е взел телефона да се обади - очевидно е обсебване, но ако го е взел само да го разгледа, тогава може ли да се смята, че пак има договор за послужване ?
Това, решение, което четох аз беше точно при разглеждане.
за да се произнесе, взе предвид следното :
Производството пред ОСБ. е въззивно, по реда на Глава 21 НПК и е образувано въз основа на въззивна жалба (с последващо допълнение към нея) на Ф. И. Х., от с.К.община Г. Д. -подсъдим в първоинстанционното производство, срещу ПРИСЪДА № 1583/02.05.2011г по НОХД № 777/2008г по описа на РС - Г. Д..
С атакуваната присъда първоинстанционният съд е признал подсъдимия (сега жалбодател) за виновен в това, че на 21.11.2007г в с.К. противозаконно присвоил чужда движима вещ (мобилен апарат марка "Нокия 6288", на стойност 370лв , собственост на М. Ц.), която владеел, поради което и на основание чл.206,ал.1 НК и чл.54 НК му е наложил наказание "Лишаване от свобода" за срок от 1 (една ) година и 6 (шест) месеца. Изтърпяването на това наказание е отложено за срок от 3 (три ) години от влизане на присъдата в сила. Същевременно първоинстанционният съд, на основание чл.67 НК е постановил по време на изпитателния срок, за който е отложено изпълнението на наложеното наказание "Лишаване от свобода", подсъдимия да търпи и пробационна мярка "Задължителна регистрация по настоящ адрес" с периодично явяване и подписване на осъдения пред пробационен С. или определено от него лице два пъти седмично. Подсъдимият е осъден да заплати и разноските, направени в наказателното производство.
В бланкетна ,немотивирана жалба се твърди, че присъдата е несправедлива, неправилна и незаконосъобразна, като постановена при съществени нарушения на процесуалните правила, поради което се иска да бъде отменена изцяло. В допълнението към въззивната жалба се повтарят тези оплаквания,като се твърди, че събрания доказателствен материал е противоречив и не може да се направи извод, че именно подсъдимия е автор на инкриминираното деяние, както и че не било изследвано къде се е намирал мобилния апарат, докато не е бил у собственика си. Поради това се иска отмяна на присъдата.
Пред въззивният съд подсъдимият се явява лично, като не желае адвокатска защита. Поддържа жалбата , твърдейки ,че не е извърши инкриминираното деяние. Не сочи нови доказателства.
ОП оспорва жалбата и пледира за потвърждаване на първоинстанционната присъда, като изтъква, че всички доказателства са еднопосочни и непротиворечиви и категорично установяват ,че именно подсъдимия е автор на престъплението.
Пред въззивната инстанция не бе провеждано съдебно следствие и не бяха събирани нови доказателства.
Въззивният съд, след като извърши собствена оценка на събраните пред първата инстанция доказателства и извърши цялостна служебна проверка на атакуваният съдебен акт, намира следното :
Жалбата е подадена от надлежна страна ,в установения законов срок и до компетентния съд, поради което е допустима.
Разгледана по същество жалбата е неоснователна.
В резултат на извършената собствена оценка на доказателствата ,въззивния съд намира за установено от фактическа страна следното :
Подсъдимият Ф. Х. е български гражданин, на средна възраст (понастоящем -43г), с висше образование, женен, с две деца, работи като бригадир в строителна фирма. До момента същия е осъждан няколко пъти за различни престъпления от общ характер. По първото осъждане (това по НОХД № 224/1996г по описа на РС -Г. Д. е настъпила реабилитация по право), но и след това подсъдимия извършвал нови престъпления, за които е осъждан - по НОХД № 563/2005г по описа на РС -Г. Д. е осъден за престъпление по чл.343б,ал.1 НК; по НОХД № 494/2005г по описа на РС -Г. Д. е осъден за престъпление по чл.212,ал.1 НК; а по НОХД № 53/2006г по описа на РС -Несебър е осъден за престъпление по чл.343б,ал.1 НК. във всеки от тези случаи обаче спрямо подсъдимия е проявявана снизходителност, като му е налагано наказание "Глоба" или е бил освобождаван от наказателна отговорност по реда на чл.78а НК.
Подсъдимият, пострадалия М. Ц. както и свидетелите Ет. В., М. Х. и Ибр. Ч. са съселяни и се познават помежду си.
На 09.07.2007г. свидетеля М. А. Ц. закупил от магазин „Германос” в град Г. Д. У.”Бяло море” №2 мобилен телефон марка „Нокия 6288” с IMEI:*22441 за сумата от 499,00 (четиристотин деветдесет и девет лв. 00 ст.) с ДДС (фактура, приложена на лист 10 от ДП). На 21.11.2007г. пострадалия М. Ц. влязъл в заведението на С. Б. в село К. където подсъдимия Х., заедно със свидетелите Ет.В., М. Х., Иб. Ч. седели на една маса. Свидетеля Ц. седнал на масата на при тях и се похвалил с телефона си. Подсъдимия Х. поискал от Ц. да му даде за малко телефона под предлог да го разгледа и да направи няколко снимки на вече пийналия св.Ч. Пострадалият дал телефона си на подсъдимия, като последния започнал да го разглежда и да прави снимки. Малко по късно пострадалия няколко пъти поискал от подсъдимия да му върне телефона, но същия отказвал. След поредната молба на св.Ц., подсъдимия Х. излязъл за кратко от заведението, след което се върнал отново. Когато пострадалия Цико отново си поискал телефона, подсъдимия му заявил, че не го е взел, а го е бил оставил по-рано на масата и нявярно някой от останалите го е взел. Поради това св.Ц. помолил свидетелите В. и М. Х. да покажат дали телефона не е у тях, като последните двама изпразнили джобовете си, за да покажат, че не са взели телефона. Тъй като в заведението нямало обсег на мобилни оператори опита да бъде избран телефона, за да може чрез звъненето му да се установи неговото местоположение, бил неуспешен. След като не получил телефона си, свидетеля Цико се прибрал у дома си , съобщил на баща си за случилото се и и подали сигнал в РУП Г. Д. за това, че подсъдимия Х. е взел телефона на свидетеля М. Ц. и не му го е върнал. Междувременно в следващите дни подсъдимият незабавно заминал за Черноморието – в град Б. и други градове на юг от Б., където работил като строител. Това обстоятелство се установява както от показанията на св.М. Х., така и от обстоятелството, че на 26.11.2007г (само пет дни след инкриминираната дата) подсъдимия е подписал споразумение за прекратяване на наказателното производство по НОХД № 210/2007г по описа на РС Н. От събраните пред първата инстанция писмени доказателства (справки от мобилни оператори) се установя ,че в периода след 21.11.2007г до края на м.юни 2008г подсъдимият е ползвал различни телефонни номера (различни СИМ карти) на различни мобилни оператори. Една от картите, регистрирани на името на подсъдимия е тази с телефонен номер №*. Съгласно справката от К.Б. М. посочената карта е ползвана (поставяна) в различни телефонни апарати ,с различни IMEI, като един от тези апарати е с IMEI, идентичен с IMEI -а на телефонния апарат ,закупен от св.М. Ц. С този апарат картата на подсъдимия е била ползвана на 03.04.2008г и на 07.05.2008г. на територията на град Б., ж.к.”Слънчев Бряг”, х-л Б. – клетка №31113, село Ч., област Б. – клетка №31062 и град Б., ж.к.”И.” – клетка №30192. След подаването на жалбата от страна на св.Ц., първоначално била извършена предварителна проверка, а впоследствие (в края на м.януари 2008г) е образувано и наказателно производство срещу подсъдимия. На 20.06.2008г., малко преди приключване на досъдебното производство, процесният телефон е намерен от св.А. Ц. (баща на пострадалия М. Ц.), подхвърлен пред входната врата на дома им.
От назначената и изслушаната в хода на наказателното производство експертиза, е видно, че към инкриминираната дата телефона вече е бил на стойност (след овехтяването му) от 370,82 лева (триста и седемдесет лв и 82 ст.).
Именно тази фактическа обстановка въззивният съд намира за безспорно установена . същата се доказва от показанията на св.М.Ц., А.Ц., Ет. В., М. Х., Ч., Фр. , Х. , както и от писмените доказателства по делото. На практика всички събрани доказателства са еднопосочни и непротиворечиви , а подсъдимия не е давал обяснения ,за да са налице някакви други доказателства, противоречащи на изброените по горе.
Горната фактическа обстановка е приета за установена и от първоинстанционния съд, който е положил усилия да събере максимално възможния доказателствен материал.
С оглед на установената фактическа обстановка въззивният съд намира, че извода на първостепенния съд, че подсъдимия е осъществил от обективна и субективна страна състава на престъплението по чл.206,ал.1 НК , е правилен и законосъобразен. Действително е налице обсебване - подсъдимия противозаконно е присвоил една чужда движима вещ (мобилен телефон "Нокия 6288", собственост на св.М.Ц.), която владеел. Безспорно е установено от показанията на св.М. Ц., М. Х. и Ч., че на въпросната вечер (21.11.2007г) подсъдимия е поискал телефона от св.Ц. под предлог да го разгледа и да снима , а след като го е получил е отказал да го върне на собственика -първоначално под предлог, че ще снима още малко, а впоследствие с оправдание, че го е оставил на масата. Същевременно това негово твърдение категорично се опровергава от показанията на св.В. и Х., които не само са присъствали на масата, но са и родственици на подсъдимия - те са категорични, че до момента на тръгването им от заведението, подсъдимия не е върнал телефона на св.Ц., нито го е оставял на масата. Това обстоятелство, както и безспорно установения факт, че в един по-късен момент (през м.април и м.май 2008г) подсъдимият е ползвал една от своите карти именно с този телефон ,според настоящия състав позволява да се направи категоричния извод, че именно подсъдимия е лицето, което е извършило престъплението, като е обсебило вещта, присвоявайки я за себе си. При това следва да се има предвид, че съгласно съдебната практика , обсебване е налице не само когато едно лице присвоява вещ, върху която е получило владение и се разпорежда с нея, но и тогава, когато самото то я ползва като своя. В този смисъл оплакванията в жалбата са изцяло голословни и неоснователни - доказателствения материал по делото не само ,че не е противоречив, но е еднопосочен и по категоричен начин установява, че именно подсъдимия е получил владението на вещта от св.М. Ц., че впоследствие не ме я е върнал в заведението, както и че по-късно тази вещ е ползвана от подсъдимия в района на Черноморието. Налице е една непрекъсната логическа връзка между посочените факти, която позволява да се направи законосъобразно категоричен извод, че подсъдимия е автор на инкриминираното деяние.
В жалбата липсва ясно оплакване относно размера на наказанието, но предвид това, че същата е обща, въззивният съд намира, че следва да се произнесе и по този въпрос. За извършеното от подсъдимия деяние, съгласно текста на закона към момента на деянието ,се е предвиждало наказание "Лишаване от свобода" до 6 (шест) години. Първоинстанционният съд е наложил на лицето наказание "Лишаване от свобода" за срок от 1 (една) година и 6 (шест) месеца. В мотивите на първоинстанционната присъда липсват ясни съображения защо именно такъв размер е избран и дали същия е определен при превес на смекчаващите и отегчаващи вината обстоятелства. Тъй като настоящата инстанция е също инстанция по фактите, а определянето на вида и размера на наказанието е и в нейните правомощия, то горния пропуск на първостепенния съд, макар и да представлява нарушение на процесуалните правила, не налага отмяна на присъдата и връщането й за ново разглеждане. Това е така тъй като въззивния състав може и сам, въз основа на служебното начало да се произнесе по вида и размера на наказанието и да коригира същото ,при наличието на основания за това и при наличието на процесуалните предпоставки за това. С оглед на тези съображения, в настоящия случай въззивния съд прие следното:
Както бе посочено по-горе ,в първоинстанционната присъда липсват съображения относно начина на определяне на размера на наказанието. С оглед на определения размер на наказанието (1 година и 6 месеца) съотнесен към пределите на наказанието в нормата на чл.206,ал.1 НК към момента на деянието -до 6 години (явяваща се по-благоприятна за дееца) , следва да се приеме, че същото е определено при условията на чл.54 НК и при превес на смекчаващите вината обстоятелства. Следва също така да се приеме, че първоинстанционният съд е приел, че не са налице такива смекчаващи вината обстоятелства, които да релевират случая да бъде определен като "маловажен" (което би позволило да бъде приложена разпоредбата на чл.206,ал.5 НК). Въззивният съд, в изпълнение на задължението си да извърши служебна проверка, намира, че наказанието е неправилно определено, тъй като е занижено. Наистина не са налице предпоставките случая да бъде определен като "маловажен" , с оглед предходните осъждания на дееца, а поради това не са налице основания деянието да бъде подведено под нормата на чл.206,ал.5 НК. Правилен е извода на първостепенния съд, че деянието следва да бъде субсумирано именно под норматата на чл.206,ал.1 НК и наказанието да бъде определено в предвидените в тази норма предели. При определяне на размера на наказанието обаче първостепенния съд не е съобразил, че в казуса е налице превес на отегчаващите вината обстоятелства- а именно многобройните предходни осъждания на дееца, които не се намират в реална съвкупност с това деяние. Очевидно е, че тези предходни осъждания,при които на подсъдимия Х. е налагано минимално наказание, не са го възпрели от извършване на ново престъпление. Именно поради това наличието на смекчаващи вината обстоятелства (а такива се явяват единствено ниската стойност на предмета на престъплението) на практика не може да бъде основание да се приеме ,че същите са в превес. Поради това наказанието неправилно е определено в размер близък до минимума, вместо в изискуемия (съобразно съотношението между отегчаващи и смекчаващи вината обстоятелства ) размер -над средния , предвиден за деянието. Поради липса на протест обаче присъдата не може да бъде коригирана в справедливата (според настоящия състав ) посока за увеличаване на наказанието, нито да бъде отменено прилагането на чл.66 НК. Според настоящият състав отлагането на изпълнението на наложеното наказание е също неоправдано, тъй като не би довело до поправянето на дееца. Действително - наложеното наказание е под три години и до момента лицето не е било осъждано на наказание "Лишаване от свобода". Същевременно настоящият състав намира, че за поправянето на дееца е било наложително същия да изтърпи ефективно наложеното му наказание "Лишаване от свобода", в който смисъл присъдата на РС -Г. Д. се явява неправилна. Но тъй като въззивното производство е инициирано единствено по жалба на подсъдимия, не съществува правна възможност присъдата да бъде изменена в необходимата, справедлива и законосъобразна насока към увеличаване на наказанието и постановяване на ефективно изпълнение на същото . Ето защо присъдата следва да бъде потвърдена и по отношение на определения и наложен размер на наказанието.
Първоинстанционната присъда е правилна и в частта, в която е постановено по време на изпитателния срок, за който е отложено изпълнението на наказанието, подсъдимия да търпи и пробационната мярка "задължителна регистрация по настоящ адрес" изразяваща се в явяване и подписване пред пробационен С. или определено от него лице два пъти седмично. Налице са предпоставките на чл.67,ал.3 НК , а въззивният съд намира, че по този начин ,чрез осъществяване на такъв пробационен контрол спрямо подсъдимия, ще се постигне и допълнителен възпитатателен ефект по отношение на същия и лицето ще бъде възпряно от извършване на нови противообществени прояви.
В обобщение: Жалбата на подсъдимия е неоснователна - безспорно е доказано извършването на деянието и това, че именно той е автор на същото; не са допуснати нарушения на процесуалните правила нито при събирането на доказателствата, нито при тяхната оценка; липсват други нарушения на процесуалните правила. Наложеното наказание наистина е несправедливо, тъй като е в занижен размер и е отложено неговото изпълнение. Тази неправилност на присъдата (относно наказанието) обаче е в полза на подсъдимия, който именно е инициирал въззивното производство и поради това същата не може да бъде отстранена, тъй като това би довело до влошаване положението на осъденото лице. Ето защо първоинстанционната присъда следва да бъде потвърдена изцяло.
Водим от горното и на основание чл.334,т.6 НПК във връзка с чл.338 НПК , въззивния съд
Р Е Ш И:
пОТВЪРЖДАВА ИЗЦЯЛО ПРИСЪДА № 1583/02.05.2011г, постановена по НОХД № 777/2008г по описа на РС –Г. Д. .
Решението е окончателно.
ПРЕДСЕДАТЕЛ :
ЧЛЕНОВЕ : 1.
) логиката ни явно е правилна 